Piše: Aljoša Pečan-Gruden

Zadnje čase precej poslušamo in beremo o teh dveh pravnih postulatih. In zato sem se odločil k debati prispevati nevsakdanji pogled na to tematiko.

Če želimo odgovoriti na to vprašanje, da bomo lahko enakovredno soočili mnenja za in proti, se moramo najprej strinjati, o čem sploh pišemo, govorimo. Ker brez tega minimalnega strinjanja debata nima smisla. Nismo niti v sporu, pogovoru, ker govorimo in pišemo drug mimo drugega, na različnih nivojih smo, ne moremo se srečati in se soočiti. Mimobežni smo.

Pravno državo determinira tudi atribut dopustnosti pravnega sredstva, rednega. Gre torej za pravico do pritožbe – vključujoč seveda tožbo (zoper odločitev državnih organov, organov lokalnih oblasti, sodišč). Ta pravica je praviloma zapisana v ustavi in zakonu. Za to razpravo nima pomena omejitev te pravice v nekaterih posameznih procesnih predpisih zoper nekatera procesna dejanja. Ker je pravica do pritožbe mogoča na koncu, zoper vsa dejanja kot tudi zoper odločitev (prej naštetih organov). V našem ustavnopravnem sistemu imamo to pravico do pritožbe zgledno urejeno, tudi primerjalno gledano z ostalimi državami demokratičnega sveta. Ni dvoma.

Vladavina prava je podrediti se veljavnemu predpisu – tako oblast kot vsak tisti, na katerega je predpis naslovljen. Spoštovati družbeno zapoved, sprejeto v predpisu, na primer pri umoru – kdor komu vzame življenje, se kaznuje – ne ubijaj, je ta družbena zapoved. Naslovljena je na vse nas. To vladavino prava v Sloveniji in tudi drugod, kjer smo živeli v nekih režimih, ki se jih danes ne označuje za demokratične, si tolmačimo, razlagamo na mnogo načinov. Tako pravniki kot sociologi, postala je žal politična puhlica, politologi in filozofi imajo tudi različna poglobljena stališča o tej temi. A tisto minimalno strinjanje je vendar, da se je treba zakona držati, ga spoštovati in ga udejanjiti, ne pa kršiti (break the law). Me mika, da bi na tem mestu odprl debato o Dura lex sed lex (*1), zakonu, ki smo si ga na fakulteti najlažje zapomnili po tem, da smo ga prevedli v (precej cinično): še tako idiotski zakon je zakon.

Da dokažemo oziroma zanikamo obstoj pravne države in vladavine prava, potrebujemo primer, na katerem dokazujemo svoj prav, svojo trditev. In dopuščamo drugačno mnenje, drugačno "sodbo".

Torej, takratni (v vladi Miroslava Cerarja ml.) in sedanji minister za gospodarstvo in tehnologijo Zdravko Počivalšek je bolj proti koncu leta 2016 kot kandidata za varuha konkurence vladi predlagal Andreja Matvoza. Vlada je predlog sprejela in v državni zbor poslala ime Andrej Matvoz, ki ga je državni zbor poleti 2017 tudi imenoval. (Kot vemo, je sodišče kasneje ugotovilo, da je imenovan nezakonito, pa pustimo to stati). (*2)

Državnemu zboru je predsedoval Milan Brglez, ki je bil na plenumu obveščen, da potekata najmanj dva sodna postopka (na temelju pravne države – pravica do pravnega sredstva) zoper imenovanje Matvoza in da je smiselno počakati na razplet. Klasična pendenca. Kot rečeno, nihče ni odreagiral in imenovanje je bilo opravljeno. Odreagiral ni niti takratni predsednik komisije državnega zbora, ki skrbi za volitve in imenovanja Mitja Horvat, ki je bil osebno, resda naključno, obveščen o tem dejstvu – najmanj eni vloženi tožbi. Pravno formalno niti ni bil obvezan, ker je za to izvedel zasebno, ob naključnem srečanju, a bi to morebiti lahko javno razkril in problematiziral. Ne nazadnje je tudi univerzitetni profesor prava.

Vedeti pa morate, da sva najmanj dva neizbrana kandidata, to je javno, decembra 2016 vložila tožbo, ločeno seveda, vsak pri svojem krajevno pristojnem sodišču.

Pri kolegu tožniku Damjanu Matičiču je sodišče za odločitev potrebovalo približno leto dni, pri meni pa še nekaj mescev več. Pri kolegu je tudi vsebinsko presojalo in ugotovilo nezakonitosti v postopku imenovanja (ne glede na mnenje vrhovnega sodišča, o katerem pišem v nadaljevanju – toliko o enotni sodni praksi), pri meni pa je tožbeni zahtevek zavrglo, ker je bil varuh konkurence že imenovan junija 2017 in so zato marca 2018 sodniki sklenili, da tožbo zavržejo. Tožbo smo neizbrani kandidati morali vložiti, kot povedano, glede na roke, v mesecu decembru 2016 (*3). Sodišče me je torej marca 2018 obvestilo, da je moj zahtevek moralo zavreči, ponavljam, po skoraj več kot letu in pol, ker je vrhovno sodišče januarja 2017 sprejelo stališče, da pravni interes (neizbrane) stranke preneha v tistem trenutku, ko je (druga) oseba imenovana, izvoljena itd. Torej ji preneha pravni interes, pravica do vložitve ustavno dopustnega pravnega sredstva. Preneha ji pravica, ki je ustavno zagotovljena. Per aspera ad astra. Sumarno o moji pravočasno vloženi dopustni tožbi sodišče ni odločilo v zakonitem roku, še več, sploh ni odločalo, ker, da se ne ponavljam ...

Spoštovane bralke, spoštovani bralci, takšno stališče vrhovnega sodišča pomeni derogacijo ustave, pravica do rednega pravnega sredstva ni uresničljiva, je ni in ni mogoča, je samo mrtva črka na papirju, je ni več (*4). V praksi namreč pomeni, da država, lokalna skupnost, sodišče, pravni subjekti katerih ustanovitelj je eden od prej navedenih organov, v razpisu, lahko tudi nezakonito, izbere svojega favorita, ga predlaga in imenuje. In nič se ti ne zgodi, ker obstaja vodilo vrhovnega sodišča, da pravni interes preneha ob imenovanju. S pozivi k odstopu pa v tej državi tudi nismo ravno uspešni, očitno in dokazljivo (tudi na tem) konkretnem primeru.

In ker sodišča v Sloveniji pa tudi drugod v Evropski uniji in še kje, da ne bo pomote, delajo počasi zaradi množice primerov in so v sodnih zaostankih, kar oblast dobro ve, se ji ni treba bati vlaganj ustavno dopustnih pravnih sredstev, ker je vrhovno sodišče derogiralo ustavo, ipso facto in ipso iure (mi bo kdo morebiti očital pretirano rabo tega reka), o čemer dvomim, da se je zgodilo še v kakšnem primeru v EU.

Vprašali se boste, zakaj nisem šel na ustavno sodišče (*5). Razlogov je več, tako finančnih kot drugih, da sem verjetno, berite skoraj zagotovo, zamudil rok za vložitev ustavne pritožbe. Namreč, priznam, za odločitev vrhovnega sodišča iz januarja 2017 sem izvedel šele marca 2018. Mea culpa. Smo se sicer s kolegicami in kolegi pogovarjali, da je možno rok razlagati tudi drugače, tisti enomesečni, a se nekako ni izšlo. Žal ali pa k sreči (za oblast).

Sedaj pa naj slovenski politiki v Bruslju (doma tako ali tako ta razprava stalno poteka) sprožijo vprašanje, ali smo ali nismo pravna država. In ali imamo v Sloveniji vladavino prava – ali "vlada" vladavina prava – the rule of law?

Milan Brglez, ali si upate na ”vašem” primeru javno vprašati kolegice in kolege v Bruslju, ali gre po njihovem razumevanju za pravno državo in vladavino prava? Ste vedeli za mnenje sodišča z začetka leta 2017? Ali mu pritrjujete? Ali menite, da se odločitev, mnenj sodišč (še vedno) ne sme komentirati?

Moč je pravica zverin.

Ostalim odločevalcem v Sloveniji pa v razmislek ta konkreten primer, ko uporabljajo te za marsikoga pompozne besede o pravni državi in vladavini prava.

Znana so tudi imena sodnikov vrhovnega sodišča, ki so takšno odločitev oziroma stališče sprejeli.

A da ne bi kdo pograbil tega teksta in šel v Bruselj dokazovat, špecat, polemizirati o opisanem primeru, dokler si ne prebere drugega dela tega pisanja.

Podpisani sem tudi prvič, jeseni 2012, torej štiri leta pred opisanim, kandidiral za direktorja AVK – Agencije za varstvo konkurence, takrat, ko se je iz urada preoblikovala v agencijo, upali smo "čisto pravi" regulator konkurence (*6).

Nekdanji, prvi direktor Andrej Krašek je odstopil po manj kot treh letih mandata iz (baje) osebnih razlogov, povezanih z javno objavo zasebnih fotografij atraktivne odvetnice, zaposlene v odvetniški pisarni, ki je bila stranka v enem od postopkov (tukaj). Ta prvi direktor te agencije je nekoč javno razlagal, da ni vedel natančno, kam je pravzaprav prišel; kot nekdanji odvetnik je primerjal ta regulatorni organ z oddelkom na sodišču. Prav tako je povedal, da se ni zavedal pritiskov nase in na svoje delo.

Tudi njegovo imenovanje je presojala takratna Komisija za preprečevanje korupcije (KPK), ki jo je vodil kasnejši minister za pravosodje Goran Klemenčič (v Cerarjevi vladi): KPK je pri izbiri Andreja Kraška za direktorja AVK ugotovila izrazito korupcijsko tveganje (vir).

O njegovem ustnem razgovoru z natečajno komisijo namreč ne obstaja zapisnik (*7), prav tako ni nobene druge dokumentacije o ocenjevanju posameznih kandidatov. V postopku ugotavljanja korupcije pri izboru direktorja AVK, ki ga je komisija sprožila na podlagi prijave, je ugotovila, da sta se jeseni 2012 na javni natečaj ministrstva za gospodarski razvoj in tehnologijo prijavila dva kandidata, poleg Kraška še podpisani. O njuni primernosti je odločala komisija, ki je z obema kandidatoma opravila tudi razgovor, v katerem sta komisiji med drugim predstavila izkušnje s področja dela AVK in poznavanja področja varstva konkurence.

Toda protikorupcijska komisija je po preverjanju na ministrstvu ugotovila, da tam nimajo zapisnikov o opravljenem razgovoru, kriterijev ocenjevanja ali doseženih ocen posameznega kandidata. Natečajna komisija je v poročilu zgolj navedla, da oba kandidata izpolnjujeta zahtevane pogoje. Gospodarsko ministrstvo, ki ga je takrat vodil Radovan Žerjav, je kasneje sicer podprlo Kraška. Predsednik vlade v tistem času pa je bil Janez Janša.

Pri postopku izbire direktorja javne agencije so v KPK ugotovili tudi več drugih tveganj. Po vpogledu v pisni prijavi kandidatov so odkrili, da pozneje izbrani Krašek svojih izkušenj s področja varstva konkurence ni konkretiziral. Pred tem je bil namreč odvetnik in bi "razkritje konkretnih primerov in imen strank po njegovem mnenju pomenilo kršitev pravil zakona o odvetništvu in kodeksa odvetniške etike". Senat komisije se je s takšno navedbo sicer strinjal. Zaradi zaznanih tveganj pri izboru je senat komisije ministrstvu priporočil, naj v prihodnje o razgovoru pripravijo zapisnik ali vsaj njegov pisni povzetek. Prav tako naj uporabijo objektivno metodo preverjanja poznavanja področja in vnaprej jasno določijo kriterije ocenjevanja vlog.

Pri tem "prvem" imenovanju je na podlagi razgovora pred komisijo takratni minister Žerjav za vodenje AVK vladi, ta pa naprej državnemu zboru predlagal Kraška. Gregor Virant, takrat v vlogi predsednika državnega zbora, ki je podpisal sklep o imenovanju, je pozabil na pravo (Virantovo matično področje je upravno pravo), namreč da ima vsak neizbrani kandidat ali kandidatka pravico do pritožbe zoper odločitev državnega organa. Po intervenciji, že pod vladavino Alenke Bratušek, sem kandidat, ki nisem uspel, od resornega ministrstva, ki je vodilo postopek, zahteval pojasnila o pravni varnosti in dobil na dom fotokopijo sklepa iz Uradnega lista s spremnim dopisom takratnega generalnega sekretarja ministrstva Žarka Bogunovića, da mi pošiljajo sklep o imenovanju izbranega kandidata. Moja (naivna) želja je bila, da bo resorno ministrstvo začelo razmišljati o izrednih pravnih sredstvih, morebiti o obnovi postopka, varstvu zakonitosti. Vem, roki za vložitev so bili zamujeni, a razprava ne bi bila odveč. Zaradi prihodnosti morebitnih spornih imenovanj.

Takrat se torej nisem mogel niti pritožiti (tožiti), vložiti pravnega sredstva.
Kdo, katera oblast je "bolj" zlorabila vladavino pravo in pravno državo, naj presodijo bralke in bralci sami.

V obeh opisanih primerih se ni zganil nihče, nihče prav zares, ne mediji ne politika (ne pozicija ne opozicija), ko je šlo za smrt pravne države, to si upam napisati brez zadržkov. Za smrt ni potrebna množična kršitev, dovolj je že ena sama, mar ne? Dve? Ali mora biti množinska – več kot dve?

Politična oblast pa gleda stran, in to z razlogom. Vedno bodo ne glede na javne razpise lahko postavili svoje ljudi. In razpisi bodo šov za javnost. Še večji kot sedaj. Povem iz izkušenj. Oddal sem kar nekaj vizij, programov na različnih razpisih in nihče, prav nihče me nikoli ni nič vprašal, kaj sem mislil s tem ali onim, kar sem bil napisal. Ne vem, ali je sploh kdo kdaj kakšnega prebral ali pa je samo odkljukal, da je kandidat priložil vizijo, program dela.

Za konec. Morebiti bo kdo rekel, dobro, pa predlagaj(te), kako se izogniti takšni zmešnjavi in narediti korak naprej.

Možna rešitev (osebno razmišljanje) je, da se v zakonu podrobneje predpišejo zahteve, kriteriji za kandidata oziroma kandidatko. Mogoče 45 let starosti, 10 let izkušenj na vodilnih/vodstvenih delovnih mestih oziroma dosežen naziv na univerzi docent, izredni profesor (seveda s področja dela regulatorja) ipd. En znanstveni članek na temo prava konkurence, objavljen v domači literaturi, en znanstveni članek v tuji literaturi. Sodelovanje v konkurenčno pravnih postopkih kot nosilec, svetovalec najmanj v petih primerih. Pet predstavitev na konferencah doma in v tujini – kot glavni govorec oziroma govorec ter še druge pogoje, predvsem pa kompetence. In potem ni potreben razpis, naj minister ali ministrica izmed javno poznanih oseb s pomočjo lobistov, politikov, lastnega kadra na ministrstvu, pozivi, če hočete, najde osebo, ki bo izpolnjevala pogoje in bo kompetentna. Ko pa jo predlaga, prevzame s tem vso pravo in nepravo politično odgovornost. Naj ga imenuje predsednik države na predlog vlade. Ker vsako imenovanje v državnem zboru nosi tveganje političnega kupčkanja. Regulator, varuh konkurence pa ne sme biti plod političnega kupčkanja.

Razkritje – avtor tega pisanja ne izpolnjujem vseh zahtev, ki sem jih navedel v prejšnjem odstavku.

(Aljoša Pečan-Gruden je diplomirani pravnik in poslovni svetovalec ter nesojeni direktor AVK)

Kolumne izražajo stališča avtorja in ne nujno ustanovitelja spletnega portala Požareport.

*1 "Zakon je krut, a je (še vedno) zakon." V smislu, da je treba zakon spoštovati, pa čeprav je strog.

*2 Prav tako ne bomo razpravljali o pozivih Počivalška Matvozu, naj odstopi.

*3 Zahtevek, ki sem ga podal, je zahteval odpravo odločbe, ugotovitev, da kandidat Matvoz (ob dnevu kandidature) nima 10 let delovnih izkušenj na delovnem mestu univerzitetni delovni pravnik in da ni strokovnjak s tega področja. Vse, kar je v resnici moralo ugotoviti sodišče (in sedež sodišča ni bil v Ljubljani) v nekaj tednih ali največ v mesecu dni ali dveh, je, ali ima teh "prekletih" 10 let izkušenj ali ne? To je vse. Ocena programov, predstavitev je subjektivna ocena ocenjevalca.

*4 Zakaj je vrhovno sodišče sprejelo takšno stališče ravno v tistem času, ni jasno. Nekateri pokazatelji so, da ravno zaradi tega postopka, ker je bil moj zahtevek zastavljen (še) bolje kot od drugega neizbranega kandidata, ki je tudi tožil v upravnem sporu. Če jo te res, potem je to grozljivo. Strah oblasti, da bi nekdo v sodnem postopku zmagal. S tem ne bi postal nosilec funkcije, samo razpis bi se ponovil.

*5 Ko bi se končala pot pred rednimi sodišči, potem bi imel možnost sprožiti postopke tudi pred sodišči EU, predvsem pred evropskim sodiščem za človekove pravice. Ponavljam, mea culpa.

*6 "Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljnjem besedilu: Agencija) je bila ustanovljena s Sklepom o ustanovitvi Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, ki ga je sprejela Vlada Republike Slovenije in je bil objavljen v Uradnem listu RS, št. 61/2011 z dne 29. 7. 2011. Agencija je pričela delovati 1. 1. 2013. Pred ustanovitvijo Agencije je naloge in pristojnosti organa, pristojnega za varstvo konkurence, opravljal Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence, ki je bil organiziran kot organ v sestavi Ministrstva za gospodarstvo."

Agencija ima položaj pravne osebe javnega prava in je samostojen ter neodvisen organ, pristojen za varstvo konkurence na območju Slovenije. AVK deluje skladno z določili nacionalne zakonodaje in zakonodaje Evropske unije. Temeljna določila so vsebovana v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju: ZPOmK-1, pristojnosti iz varovanja odnosov v prehranski verigi pa so Agenciji podeljene z Zakonom o kmetijstvu. Nekatera izvedbena določila urejajo podzakonski predpisi. Agencija je v določenih primerih pristojna obravnavati tudi kršitve 101. in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije.

Na prostem trgu mora vladati konkurenca med podjetji, torej da podjetja med seboj pravično, učinkovito in pošteno tekmujejo na podlagi svojih izdelkov in cen, brez nepoštenih prednosti, saj to koristi tako potrošnikom kot rasti in razvoju podjetij, kar pa je tudi poglavitni namen varstva konkurence. Glavna naloga AVK je torej, da s spremljanjem in analiziranjem razmer na domačem trgu in notranjem trgu Evropske unije pravočasno odkrije in ugotovi ravnanja podjetij, ki lahko pomembno ogrozijo obstoj učinkovite konkurence (npr. z določanjem cen, razdelitvijo trgov, zlorabljanjem prevladujočega položaja, nezdružljivimi koncentracijami), in jih v primeru obstoja kršitve ustrezno sankcionira. Izvajanje teh pristojnosti pa ni le v represivni naravi, ampak je primarni namen odvračanje podjetij od takih ravnanj ter ozaveščanje in širjenje znanja o konkurenčnem pravu in politiki.

*7 V drugem poskusu leta 2017 je ministrstvo naredilo zapisnik, iz katerega je možno nedvoumno ugotoviti, katera vprašanja so bila zastavljena kandidatom, vsem ista. Nikjer pa z besedo, kaj so odgovorili, ker nihče od članic in članov komisije, ki jo je vodil minister Počivalšek, tega ni zapisoval.